A exposição e discussão sobre o tema desse painel coube aos juízes do trabalho da Primeira Região (RJ) Ricardo Georges Affonso Miguel, doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa, e Roberta Ferme Sivolella, doutora em Direitos Sociais pela Universidade de Castilla-Mancha (Espanha).
A juíza Roberta Ferme explicou que houve várias alterações pontuais na CLT, mas há artigos principiológicos e de normas gerais que não foram alterados. Para ela, não é possível fazer uma interpretação literal de alguns dos dispositivos alterados sem a devida correlação com as normas gerais. Só é possível entender a reforma fazendo uma interpretação sistemática e conforme a Constituição.
O juiz Ricardo Georges, por sua vez, critica o modelo brasileiro que, segundo ele, concentra todo o poder no governo federal, referindo-se também à enorme carga tributária. Ele não considera o Brasil uma federação de verdade, nem um Estado unitário, até pelas dimensões continentais. O que é o Brasil? indaga à plateia. O Brasil é o Brasil. Indefinível, já responde. É nesse cenário que aponta ter surgido a reforma trabalhista. Uma importação de modelos, que, como pondera, não se pode dizer se dará certo ou errado. Relatou ter se agradado de uma expressão utilizada por um motorista do Uber (sistema do qual se disse a favor): Disconcordo. Lembrando o professor, Sérgio Nogueira, que dizia que se o termo comunica, faz parte da língua, arrematou: Eu disconcordo da reforma trabalhista. Ou seja, concorda e discorda, ao mesmo tempo.
Prosseguindo, o magistrado expõe seu entendimento de que a reforma trabalhista não é puramente política e nem exatamente econômica.Essa reforma é newtoniana, ou seja, é uma reforma física: para toda ação, uma reação, explica, entendendo que a Justiça do Trabalho talvez já tenha extrapolado em algumas decisões, como na questão de dano extrapatrimonial, jornada, dentre outras situações. Quanto ao princípio da proteção, levantou a seguinte reflexão: A nossa legislação protege o trabalhador? Poder mandar embora, sem justificativa, na hora em que quiser, é proteger o trabalhador? Não, na sua visão. E quanto mais mentalidade protecionista, mais teremos a desproteção ao trabalhador, avalia.
Ainda de acordo com Ricardo Georges, o empregado não vive sem o empregador. Não matem a galinha dos ovos de ouro, porque a economia não cresce, alerta. Ele se mostrou contrário à redução de jornada, por exemplo, já mencionada no evento, por entender que gera a perda do poder de compra e não aumenta o emprego, porque a economia também não cresce. Entende que a reforma deve melhorar em algumas situações, como o fortalecimento da base sindical. Os sindicatos precisam passar por uma catarse para se fortalecer. Eles passarão a ter legitimidade na representatividade do trabalhador com o fim do imposto sindical, assinala. Para ele, não importam rótulos, mas sim que se melhorem as condições de trabalho, das empresas, do emprego.
Comentando os pontos negativos, ele lamenta não ter havido mais discussão sobre os temas da reforma. Chama a atenção para a perda da oportunidade de se fazer um Código de Direito de Trabalho e um Código de Processo do Trabalho. Se é para reformar, vamos reformar de verdade, opina, pontuando que mexer na lei não é mexer na cultura. De todo modo, é a prática dos casos concretos na Justiça do Trabalho que vai dizer como tudo vai se definir. E ele repudia a intenção de alguns de, simplesmente, não aplicar a lei. A reforma não é ruim. Pelo contrário, é muito boa. Ela vem com uma ideia de estabelecer parâmetros e nós, juízes, não podemos só buscar uma interpretação para não cumprir a lei, opina.
Voltando ao ponto de que o Brasil não pode ser considerado um Estado federado de verdade, ele destaca que o TST é obrigado, numa legislação concentrada, a criar um modelo que funcione no país inteiro. Muitas vezes quem é do Sudeste não tem a menor noção do que acontece no Nordeste. Daí surge a necessidade de se equilibrarem realidades completamente diferentes, em súmulas ou orientações jurisprudenciais. Nos Estados Unidos, lembra, as funções estão concentradas em cada estado. Já no Brasil, a União tem quase que uma competência legislativa exclusiva em todas as matérias.
Já a juíza Roberta Sivolella aponta a necessidade de se buscar um equilíbrio entre todos os aspectos e todos os fundamentos da nova legislação. Lembra que uma das justificativas da reforma foi a insegurança jurídica, gerada por interpretações diversas. No seu entendimento, é preciso buscar uma interpretação com essa visão sistemática da Constituição da República, para se tentar obter uma uniformidade e, assim, atingir realmente os objetivos da reforma, beneficiando a sociedade como um todo.
Ninguém aqui é pró-empregado ou pró-empregador, afirma, avaliando que uma das mudanças que mais salta aos olhos desde o final da década de 90 é o significado do vínculo empregatício, sobretudo no que toca à subordinação, conceito fortemente afetado pelos novos meios de tecnologia: redes sociais, mensagens instantâneas, as formas de controle de comunicação com velocidade inimaginável. Para a juíza, é fato que o conceito de tempo e espaço tornou-se muito mais fluido. É nesse contexto que surgiram as novas formas de contratação, inserindo, no conceito de vínculo de emprego, determinadas formas de trabalho e de contratos específicos. Antes da reforma o que se via era o vínculo de emprego no conceito histórico. Ou o empregado estava completamente fora das garantias trabalhistas e da CLT. Alguns dos dispositivos buscam justamente inserir o trabalhador que estava no limbo dentro do conceito de vínculo empregatício, concluiu, sugerindo essa nova visão. Para a magistrada, a interpretação sistemática, de acordo com a Constituição, permitirá um resultado bastante favorável.
Entre as novas formas de contratação que não eram consideradas pela doutrina e pela jurisprudência está o contrato intermitente. Já o teletrabalho, por exemplo, era considerado, mas não tinha previsão legal, ainda que saltasse aos olhos como realidade no mundo atual. A juíza cita dados do IBGE e da Sobratt (Sociedade Brasileira de Teletrabalho e Teleatividades): em 2003, eram 130 milhões de teletrabalhadores no mundo. Em 2017, 15 milhões só no Brasil, sendo nas empresas 68%. É um novo perfil de trabalho que necessitava de regulamentação mais específica dentro da CLT, destaca.
Pontuando alguns dispositivos, ela destaca o artigo 62 da CLT, que trata das hipóteses excludentes do regime da jornada. A jurisprudência considerava que os teletrabalhadores estariam inseridos no inciso I, que trata dos trabalhadores externos, se ficasse provada a impossibilidade de controle de jornada. A reforma trabalhista incluiu o inciso III, que inseriu os trabalhadores de teletrabalho, sem falar em impossibilidade de controle. Na visão da magistrada, deve-se fazer uma interpretação sistemática e conforme a Constituição nesse caso. Isto porque, a contratação como teletrabalhador não afasta automaticamente o regime de jornada. A intenção foi antecipar esse momento de verificação fática que o juiz faz com os trabalhadores externos para antes da própria conceituação do teletrabalhador como tal, frisa.
Para Roberta Sivolella, esta é a interpretação mais razoável por dois motivos dentro da interpretação sistemática: primeiro, o artigo 8º caput, que fala de princípios do Direito do Trabalho, não foi revogado, o que permite a aplicação do princípio da primazia da realidade. Aí, se ficar provado que o teletrabalhador tem a jornada totalmente controlada pelo empregador, não é razoável que fique excluído do regime de jornada. Em segundo lugar, a interpretação conforme a CF leva à busca da verdade real, dentro do devido processo legal e do inciso XIII do artigo 7º , que fala em uma jornada de trabalho máxima.
Outro artigo da CLT abordado foi o 6º, que fala da impossibilidade de discriminação ou de qualquer tipo de tratamento diferenciado entre o trabalhador em domicílio e o presencial. Ora, se tenho dois trabalhadores que exercem a mesma função, um em teletrabalho e outro dentro da empresa, os dois com regime de jornada totalmente controlado, não se tem como tratar diferente, até por impossibilidade legal (caput do artigo 6º), pontuou. Mas esclareceu não ser o caso do teletrabalho genuíno, em que o trabalhador tem, de fato, a liberdade de gerenciar sua jornada.
Aqui o juiz Ricardo Georges pontuou concordar com a colega e discordar de palestrante do dia anterior, Rodrigo Carelli, procurador do MPT, segundo o qual teletrabalho constituiria trabalho escravo. O teletrabalhador típico é aquele excluído da jornada, destaca, referindo-se ao trabalhador que pode trabalhar em qualquer horário e gerenciar seu próprio horário. Para o palestrante, não há motivo para questionar o teletrabalho, que foi uma inovação e é excelente. Na verdade, é uma nova regulamentação. O teletrabalhador que tem o horário absolutamente controlado não se insere no conceito de exclusão de jornada.
Sobre o capítulo específico do teletrabalho, artigo 75 a, b, c, d e da CLT, Roberta Sivolella, esclarece que se trata do trabalhador que ‘preponderamente trabalha fora das dependências da empresa. Mas o parágrafo único diz que o trabalhador também pode eventualmente trabalhar dentro do estabelecimento do empregador.
A juíza destaca ainda o dispositivo que causa curiosidade e preocupação: a possibilidade de reversão do teletrabalho para o trabalho presencial e vice-versa. Segundo explica, o artigo 75 c, traz duas possibilidades dentro dos seus parágrafos: o primeiro é a reversão por mútuo acordo entre empregado e empregador, situação que talvez não cause tanta polêmica, seguindo a lógica da reforma de tentar aproximar o contrato de trabalho aos princípios do contrato civil.
E o outro ponto, mais preocupante, é a faculdade de o empregador reverter unilateralmente o trabalho para presencial, ou o contrário, de presencial para à distância. A juíza refere-se à previsão do prazo de 15 dias. Tenho dúvidas se é um prazo razoável, pondera, considerando a situação, por exemplo, de um empregado que vive em outro estado ter de mudar para o presencial de uma hora para outra. E ela questiona: Como interpretar isso junto com o artigo 468 da CLT, que não foi revogado? Afinal, o dispositivo diz que é nula a alteração contratual lesiva. Na visão de Roberta Sivolella, a alteração pode ser lesiva para o trabalhador. Ademais, destaca que o artigo não fala em necessidade de estar previsto no contrato essa possibilidade.
Aqui o juiz Ricardo Georges diz ter encontrado um ponto de disconcordância com a juíza Roberta. Defende que o empregador só vai ter interesse em reverter o teletrabalho para presencial se realmente precisar. Para evitar alguma dispensa, exemplifica. E faz um aparte: O juiz do trabalho não é um juiz da CLT, é um juiz que aplica o Direito todo. Na sua avaliação, empregado e empregador devem se entender. O juiz afirma agradar da ideia de menor intervencionismo. Não confundamos hipossuficiência com incapacidade, alerta. Senão interditemos toda a massa de trabalhadores que temos, registrou.
Por sua vez, Roberta Sivolella finalizou contando sua experiência na Espanha, quando se encantou com a legislação de vanguarda em matéria trabalhista. Quando a crise se instaurou por lá, optaram pela reforma, implementada em 2012 e, a princípio, a opção foi por contratar precariamente, substituindo contratos por tempo indeterminado por temporários. Num primeiro momento, houve crescimento de mais de 13% da economia! Mas, com o tempo, a situação mudou. Em dezembro de 2016, 93% de todos os contratos já eram temporários. O que se viu com o passar dos anos foi uma diminuição dos produtos e serviços por conta dessa temporariedade, incerteza do salário e não inserção do trabalhador no empreendimento da empresa, o que gerou nova crise. É sobre esse contexto que ela convida à reflexão.
Ao final, Ricardo Georges opinou rapidamente sobre contrato por tempo parcial, entendendo que não vai gerar grandes impactos, pelo menos num primeiro momento. Afirmou considerar bom o contrato de trabalho intermitente, referindo-se a casos de sazonalidade. Segundo ele, o trabalhador terá chance de sair da informalidade. Com relação à terceirização, entende que pode ser um bom modelo, enxergando vários pontos positivos. Pondera que o sistema pressupõe uma especialização, como acontece em outros países, e não uma esculhambação, como alguns acreditam que acontecerá no Brasil.
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
